企业破产的基本程序和注意事项
2011年第5期 作者:许杰 嵇大海 阅读(6976)
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一、现时企业破产法律、法规的适用和涉及破产的资格认定
现时我国企业破产，除适用《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）及其解释以外，还涉及到其他法律、法规：
1．破产法第4条规定：破产案件审理程序“本法”没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。
2．破产法第133条规定：在“本法”施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按国务院有关规定办理。
以上所述国务院有关规定，是指国务院发布的国发［1994］59号、国发［1997］10号等有关文件。
3．其他相关的法律、法规：（1）破产清算中涉及财产担保效力的，适用《担保法》、《物权法》及其解释的相关规定；（2）涉及土地使用权处置的，适用《土地管理法》和最高法院法释［2003］6号文件及其他相关法规或法规性文件的规定；（3）涉及破产企业职工安置、补偿的，适用《劳动合同法》等法律、法规及相应配套文件的规定；（4）农民专业合作社破产清算，适用《农民专业合作社法》。
有关破产企业主体资格认定如下：
破产企业应该是企业法人。破产法第2条规定：“企业法人”不能清偿到期债务……依照“本法……”。据此可以看出，破产企业应是企业法人，由出资人负无限责任的个人独资企业、合伙企业，以及个体工商户、农民及自然人，均不得适用破产法实施破产。
参照适用破产法实施破产的，也可以是企业法人以外的组织。破产法第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”。我们理解，除农民专业合作社外，这些“企业法人以外的组织”清算时资不抵债可依法破产的，至少应包括：（1）自收自支、实行企业化管理的事业单位；（2）按国务院令第251号规定取得《民办非企业单位（法人）登记证书》的民办非企业单位；（3）民办学校。《民办教育促进法》第58条规定，民办学校“因资不抵债无法继续办学而被禁止的，由人民法院组织清算”。
二、破产案件的申请和受理
1．申请人的资格。破产法规定下列主体可申请相关企业破产：（1）债务人，即破产企业自己；（2）债权人，指被申请破产企业的债权人；（3）对债务人依法负有清算责任的人。这里应指公司的股东、公有制企业的业务主管部门或开办单位、乡镇企业的开办单位乡镇政府等。
2．破产条件。破产法规定申请企业破产的条件有两条：（1）不能清偿到期债务；（2）资产不足以清偿全部债务（资不抵债），或者明显缺乏清偿能力，“或者有明显丧失清偿能力可能的”。
以上（1）（2）两条，被申请破产的企业必须同时具备，但第（2）条资不抵债或者……中，只要具备其中一项即可。
3．破产申请书的内容和附件。破产法第8条第二款规定了破产申请书的内容，包括申请人、被申请人的基本情况等四个方面。第4条第三款还规定：债务人申请破产的，还应向法院提交下列资料：（1）财产状况说明；（2）债务清册；（3）债权清册；（4）有关财务会计报告（指申请时债务人的资产负债表）；（5）职工安置预案；（6）职工工资支付和欠付情况；（7）社会保险费用的缴纳情况。
债权人或其他负有清算义务的主体申请债务人破产的，提交破产申请书时没有条件提交以上列举的相关资料，破产法第11条规定债务人在接到法院受理破产申请的裁定后15日内向法院提供。
4．申请书的审查和受理。法院审查破产申请，着重于对照破产法第2条规定的破产条件，债务人申请经审查符合条件的，法院应在15日内裁定受理破产申请；债权人提出破产申请的，法院应当在收到申请之日起5日内通知债务人，债务人有异议的，应在7日内向法院提出，法院应在异议期满之日起10日内裁定是否受理。
5．受理破产申请后法院应办理的后续事项：（1）在受理破产申请同时指定管理人；（2）通知债务人停止对外清偿债务和停止接受债务清偿及接受财产持有人交付财产；（3）通知债务人的债务人或财产持有人向管理人清偿债务或交付财产；（4）在受理破产申请之日起25日内通知债权人，并予以公告；（5）通知有关法院，对债务人的财产保全解除，执行程序中止。
6．清理未履行完的合同。破产法第18条规定，法院受理破产申请后，管理人对以前成立而债务人和对方当事人均没有履行完毕的合同，有权决定解除或者继续履行。具体做法三种：（1）决定继续履行的，通知对方当事人，并告知由此新产生的债务属共益债务，对方当事人享有随时受偿的优先权；对方当事人应该继续履行，但有权要求管理人提供担保，管理人不提供担保的，视为解除合同；（2）决定解除合同，通知对方当事人，并告知对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权；（3）自动解除。破产法第18条规定：管理人自破产申请受理之日起二个月未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。
三、破产清算
实践中，自法院受理破产申请之日起至终结破产程序这一期间，法院、管理人及其他相关人所进行涉及破产案件的工作，都统称为破产清算，而且一般都不考虑进行重整和和解。因此，本文也略去对重整与和解程序的叙述，并以自法院受理破产申请时就进入破产清算程序为前提展开。
（一）管理人接管债务人的企业管理权和成立清算职能机构
1．接管。法院指定管理人之后，即应主持管理人与债务人之间的交接。一般情况下，这一交接往往象征意义大于实际意义，因为移交时资产要待交接后才能实际进行盘点清查，负债也必须在交接后才能组织清理和接受申报。因此，交接一般只限于一张资产负债表（改名为资产负债移交表），在表上写出移交人、接收人、监交人并由各方代表签字（盖章）即可。债务人提出破产申请的，有债权清册、债务清册及其他相关资料，则应将其作为资产负债移交表的附件处理。
2．成立清算职能机构。除特别小的破产案件外，管理人均不是具体自然人（有相应资质的注册会计师或律师个人），而是由法院指定人员组成的清算组或有相应资质的会计师事务所、律师事务所担任，为分工协作，管理人属下还应成立若干职能机构，如负责协调联系、文书公告的管理人办公室，负责配合中介机构工作的审计评估组，负责应收债权清理、在外资产清收的资产清收组，以及负责破产财产安全保卫的治安保卫组等。
（二）破产企业财产的清理和清收
1．财产清理。管理人接管破产企业（破产法上将法院宣告企业破产之前的破产企业称为债务人，下同）后，应即聘请中介机构会计师事务所及资产评估公司，在管理人相关职能机构配合下，对破产企业的实物资产进行清查盘点，记录造册，并与原有资产清单或会计明细账进行核对，防止破产企业原有人员隐匿转移财产，防止外部债权人对破产财产进行哄抢，必要时应申请法院进行财产保全。对清查落实的实物资产和土地使用权，应及时由评估机构评估，并据以提出财产变价方案。
2．财产清收和变现：（1）对破产企业在外的实物资产，如发出代销存货、外单位借出的设备、工具等，应由资产清收组组织专门人员清收；对于按破产法第31、32条经法院撤销相关行为应收回的财产，也应配合法院组织清收；（2）对破产企业的应收款项，应结合审计，收集相关证据，先由管理人通知债务人清偿，效果不明显时则提起诉讼，判决生效后申请法院强制执行；（3）对易腐易锈、易变质跌价或者保管费用过高，或者占库妨碍房地产拍卖的存货，应在取得法院同意后及时变卖。
（三）破产债权的清理和登记
破产法中所谓的债权，多数情况下是指企业破产前结欠外部债权人和内部职工的债务：
1．外部债权。外部债权人享有破产企业的债权，通过债权申报、审查、登记方法处理。前已述及，申报债权通知应由法院发出（也有由法院委托管理人通知的），分为人工送达、邮寄送达和公告送达三类。破产法规定：（1）债权人应在法院规定期限内（破产公告之日起30天至3个月）申报债权；在规定期限未申报债权的，可在破产财产最后分配前申报，但此前已进行的分配，不再补充分配。（2）管理人应对债权申报材料进行审查确认，登记造册，并编制债权表。（3）申报债权的债权人或其他利害关系人对债权表记载的债权有异议的，可提起诉讼（破产期间发生的以破产企业为一方当事人的民事诉讼，均应由受理破产申请的人民法院审理）。
2．内部职工债权。内部职工债权，既包括应偿付的职工工资、补偿金等款项，也包括应为职工缴纳的养老、医疗保险费用，还包括破产企业应分期支付给相关职工或其亲属的伤残补助、抚恤金、退养（内退）生活费等。
破产法第48条规定：债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤金，所欠应划入职工个人账户的养老、医疗保险费用，以及应支付给职工的补偿金等，不必申报，由管理人调查后列出清单予以公示；职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正直至提起诉讼。
调查清理内部职工债权时，有一点应予注意，对破产开始（指法院裁定受理破产申请之日，下同）以后期间应为职工缴纳的医疗、养老保险，及以后分期支付给职工债权人的款项，应当按照每年递增一定幅度计算，年递增率可向劳动保障部门咨询，一般为10%～13%。
（四）债务人财产管理方案和破产财产变价方案
新破产法增设了应由管理人提出的债务人财产管理方案和破产财产变价方案，但这两个方案应具备哪些内容，破产法中未作规定。作者根据破产法的相关规定和破产清算实践，对这两个方案拟制了以下内容：
债务人财产管理方案，主要应载明如下事项：（1）破产申请、受理及管理人的指定和管理人接管企业的情况；（2）管理人接管的财产项目构成和账面价值；（3）对债务人财产的清查过程和清查结果，包括各项财产清查核实的数量和价值、财产担保合同的确认及债务人所持土地使用权的性质等；（4）债务人是否继续营业、债务人破产前未履行完毕合同的处理方案，以及债务人在外财产的清收方案；（5）对债务人财产进行资产评估的方案。
破产财产变价方案，应涉及如下方面：（1）破产财产评估情况，其中包括已作为抵押物的财产和按规定不属破产财产的国有划拨土地单独评估作价的情况；（2）变现方法及拍卖所得分配方案，这里主要应写出实物资产、土地或抵押财产与无抵押财产等准备合并拍卖或是分项拍卖。如果合并拍卖，拍卖总收入如何在抵押财产、无抵押财产和土地之间进行分配；（3）破产财产变价方案的实施，主要写出委托拍卖的日程和拍卖机构的选择，还应说明对不宜或不能拍卖的其他破产财产的变现方案，如零星存货已作或待作的变卖，应收款项、应收财产租金的清收等。
（五）债权人会议
破产过程中，至少应召开三次债权人会议，第一次会议审议债务人财产管理方案，第二次会议审议破产财产变价方案，第三次会议审议破产财产分配方案。如果宣告破产较早，也可以将第一、第二次会议合并举行。
债权人会议由全体债权人组成，但行使表决权时，没有放弃优先受偿权的有财产担保的债权人，或其他有优先受偿权的债权人，在通过和解协议或通过破产财产分配方案时无表决权。
管理人提出的各个方案付诸表决时，符合双过半原则时确认通过，即投赞成票的出席会议有表决权的债权人过半数，其代表的债权还应占无财产担保的债权总额二分之一以上。财产管理方案和财产变价方案，表决通过即可执行，表决未获通过时，由管理人申请法院裁定；破产财产分配方案审议通过，或者经两次表决均未获通过，均由管理人申请法院裁定。
（六）破产财产分配
1．评估和拍卖：（1）资产评估一般已成为破产清算的重要程序，因为实践中，破产企业财产以合并成一项整体资产拍卖，较为有利于资产价值实现，而破产财产往往涉及多个方面，有涉及抵押担保的，有涉及其他优先受偿权的，这样就必须将相关单项资产或一组资产的应计拍卖所得从整体资产拍卖所得中分离出来，而分离时必须借助各相关单项资产评估价值与整体资产评估价值（指各单项资产评估价值合计，下同）的比例。（2）拍卖，则是破产清算的必经程序，破产法第112条规定：变价出售破产财产应当通过拍卖进行，债权人会议另有决议的除外。
2．清偿顺序和优先受偿：（1）清偿顺序是指债权人分配可按顺序清偿的破产财产的受偿顺序，前一顺序债权人受偿后无剩余破产财产时，对后面顺序的债权人就不再清偿。新破产法将原在第一顺序的所欠职工除应划入个人账户以外的社会保险费用列为第二顺序（再加上所欠税款），另外将原在第一顺序的职工集资计入第三顺序，其他方面则与原破产法（试行）一致。（2）新破产法中的优先受偿，结合其他法律和司法解释的规定，似乎也有先后顺序之分，即：（1）破产开始时未竣工或竣工未超过6个月的欠付工程款，承包人对于相关工程（建筑物）的拍卖所得享有优先受偿权，而且优先于抵押债权和其他债权；（2）破产法公布前（
3．涉及财产分配的相关计算：（1）列入整体资产统一拍卖的特定财产的应计拍卖所得=该项财产评估价值÷合并拍卖的整体资产分项评估价值合计×合并拍卖的净收入；（2）可按顺序分配的破产财产=通过拍卖取得的净收入－按规定不计入破产财产的国有划拨土地拍卖所得－按规定应优先受偿的建设工程款－已作担保物的特定财产拍卖所得＋其他应列入分配的破产财产－破产费用和共益债务；（3）其他应列入分配的破产财产=按破产法规定对破产前清偿或处置不当被法院撤销后应收回财产的变现所得＋单独处置存货收到的现金＋清理应收债权收到的现金＋破产前后财产对外租赁取得的租金＋取得的其他应列入分配的财产的变现所得。
4．分配方案的生效和执行：（1）分配方案经管理人向法院申请裁定，在法院裁定认可后生效；（2）分配方案由管理人执行。按照方案的规定，分配可以一次兑现，也可以分次兑现；多次兑现的，应当公告本次分配额和债权额。（3）兑现分为直接向债权人支付和向相关机构提存两类。提存，本处是指将不应一次直接支付给债权人或者只能交付给接受提存机构的分配额，支付给社会保险机构或破产企业主管部门等单位，由接收提存的机构分期使用（如养老、医疗保险），或分期支付给债权人（如退养生活费、抚恤金、下放人员补助等）；接收提存机构的落实，由管理人与地方政府及相关部门协商确定。
四、终结破产程序
管理人最后分配完结后，应及时向法院提交破产财产分配报告，并提请法院裁定终结破产程序。终结裁定生效后，对债权人没有清偿的债权即依法不再清偿。管理人还应凭终结破产程序的裁定，向破产企业原登记机关办理企业注销登记。注销登记后，管理人应终止执行职务，但存在诉讼或仲裁未决情况的除外。
作者单位：江苏泽之源律师事务所江苏淮安鹏程联合会计师事务所
