关于股东借款与借款出资问题的分析与思考
2011年第5期 作者:李敏 阅读(18445)
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一、现实问题的严峻挑战
由于以前年度虚假出资和不实验资造成的后遗症，会计师事务所在实施工商年检专项审计或实施增资验资时会发现一些股东借款或借款出资等问题，应当引起注册会计师的高度重视。
［案例分析一］A公司为法人（甲方）和自然人（乙方）组成的两元投资的有限责任公司，验资报告载明该公司注册资本和实收资本都是100万元，其中甲方货币出资40万元，占注册资本的40%；乙方货币出资60万元，占注册资本的60%。审计发现，其中法人（甲方）在公司成立后就变相抽走资本40万元，会计核算时编制的记账凭证写明：“借：其他应收款——（甲方公司名称）400 000元，贷：银行存款400 000元”，记账凭证下面没有任何附件资料。A公司为此出具了情况说明，认为这是一笔股东借款的业务，是正常的，只是由于甲方公司资金周转发生困难，至今仍未归还。A公司还认为，股东借款属于企业的经营行为，与出具工商年检的专项审计报告无关。而注册会计师据此认为有抽逃出资的嫌疑。
［案例分析二］B公司为五位自然人出资组建的多元投资的有限责任公司，注册资本和实收资本都是200万元，全部为货币资金出资，其中大股东投资100万元，占注册资本的50%，其他四位小股东各出资25万元，各占注册资本的12.5%，验资报告和上年度审计报告齐全。公司在取得营业执照不久以后，大股东就将投入的资金借走，B公司在会计账面上的记录是：“借：其他应收款——XXX（大股东姓名），贷：银行存款”，记账凭证下面也没有任何附件资料。但B公司声称可以补齐借款手续。B公司在完成公司年度工商检验以后打算请该注册会计师办理增加注册资本和实收资本的验资手续，继续全部以货币资金增资。注册会计师感到其出资行为的风险很大。
［案例分析三］C公司注册资本和实收资本都是200万元，由10位股东投资设立，其中货币资金出资与实物出资各占50%，已查见验资报告。某注册会计师抽查C公司年底现金余额为45万元，进行现金审计后发现，C公司的库存现金中有白条40万元，其中股东A以购房的名义借款25万元，股东B以购车的名义借款15万元，两位股东借款均发生在公司成立的年初，其金额与其出资额相等。尽管股东A和股东B有借款字条并承诺归还，但没有经过其他股东的出面认可等相关文件，至注册会计师审计时仍然是白条挂在账外。注册会计师因此认为两位股东出资不实，属于变相抽走资本行为，而C公司对注册会计师表示不满。
股东究竟能不能向所在的公司借款本身已经是一个很麻烦的问题，再加上与借款出资行为联系在一起就更加敏感了，况且诸如此类的情况还具有一定的普遍性，就十分有必要探究清楚了。
二、合法性分析与思考
关于股东借款以及与借款出资行为是不是合法、是否属于抽逃出资或虚假出资的行为，一直存在争议。
根据《公司法》及其法理基础和我国加强资本管理的要求，股东出资是公司信誉及其承担责任的物质基础，因此，法律规定公司发起人、股东不得虚假出资，出资以后不得抽回出资额。但在实践中，如果股东在验资前后，没有正常的业务往来和正当的理由，不存在合法的借贷关系，而仅将该同一借贷资金作为出资额，有可能涉嫌构成抽逃出资或虚假出资行为。
对于股东出资在前，借款抽资在后的行为，早在
对于股东借款在前，投资入股在后的行为，
新疆维吾尔自治区工商行政管理局：
你局《关于新疆吴泰实业发展有限责任公司在变更注册资本过程中是否构成虚假出资或抽逃注册资本行为的请示》（新工商商[2002]36号）收悉。经研究，答复如下：
公司利用本公司的其他银行账户将资金以借款名义借给股东，然后以股东名义作为投资追加注册资本，但实际上，公司未将资金交付给借款的股东，借款的股东也未办理资金转移手续，而是公司将股东所借资金在该公司银行账户之间内部转账，股东本身并未增加任何实际投资。此种行为可以认定为虚假出资行为。
但也有人认为，股东借款与抽逃出资或虚假出资不能简单一概而论，应当具体情况具体分析。按常理说，公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系应当属于借贷关系，合法的借贷关系不宜简单地认定为构成抽逃出资或虚假出资行为。但在这里要特别注意“合法”的含义与要求。
“合法”应当是指借款程序、借款内容、借款用途、债权债务关系合法等。例如，股东借款在不违反公司章程的情况下应当经过全体股东同意，并履行法定程序；股东借款应当与公司签订借款协议，并依法履行借款人的权利、义务，按期还本付息；股东借款额不应超过其股份数额；借款时间不宜超过一年；对于借款进行了必要的财务账务处理；股东的借款不应当出现有损于其他股东利益、公司利益和债权人利益的行为等。
国家工商行政管理局曾在
江苏省工商行政管理局：
你局《关于公司股东以借款形式部分抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示》（苏工商[2002]91号）收悉。经研究，答复如下：
依照《公司法》的有关规定，公司享有股东投资形式的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门予以查处。
此前有关答复意见与本意见不一致的，按本意见执行。
该答复认为，股东与公司之间合法的借贷关系会受到法律保护。所以，注册会计师在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资是缺乏法律依据的。但是，如果股东与公司之间的借贷行为不合法，例如，没有经过其他股东的认可，没有签订借款合同，没有进行必要的账户处理，没有按规定履行借款的权利与义务，甚至出现不合理条款约定，随意侵占其他股东的利益等情况，这就逾越了合法范畴。
还应当说明的是，如果股东在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门予以查处。《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2003]第63号）对此有特别的说明，全文如下：
山东省工商行政管理局：
你局《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的请示》（局函[2003]81号）收悉。经研究，答复如下：
一、借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。
二、投资公司是以自有资产进行投资，并以投资作为主要经营业务。接受委托并以委托人名义，以委托人资产进行的投资属于信托投资的范畴。从事信托业务应经人民银行或证监会批准，未经批准、未经登记注册，不得以各种形式从事信托活动。在其股东未取得信托投资经营范围的情况下，公司以委托其股东从事投资业务的名义，将股东的出资全额划入股东账户，此种行为可以认定为变相抽逃出资行为。
该上述文件明确表示：“非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。” 所以，非金融机构的一般企业不能与股东发生借贷行为。如果股东通过银行或非银行金融机构，就借款行为签订了借款协议，明确了借款期限、借款利息和还款计划等，属于合法的借贷行为。当然，认定构成抽逃出资的依据或者其基础，并非该借款通过了银行等金融机构这一表象，而是一旦这种借款通过了银行等金融机构，则可以认定该借款可能是真实存在的。
对抽逃出资行为的认定，除了存在“借贷”行为外，还要以该“借贷”为名，行抽逃出资之实，应着重观察此借款行为人的真实意思表示。若公司股东在设立公司之时，就准备在公司成立之后将公司的注册资本借回；而在公司成立之后，果然实施了将注册资本借回的行为；或者股东以借款，或委托投资等名义，将注册资本抽回，并长期在公司往来账上挂账而不将抽逃的资金返还公司，就可能涉嫌构成抽逃出资。
股东向公司的借款或者拆借资金是否构成抽逃出资的认定，宜结合股东的主观方面加以综合权衡。毕竟，无论是企业与企业之间或者股东与其投资公司之间，因客观原因、经营所需或者其他正当事由，而由一方向另一方借款或者拆借资金，是一种普遍存在并且符合商业交易和市场经济的行为，除这种借款本身是为了达到某种不正当的目的之外。如股东是基于个人自身的生活或经营所需，以缓解股东的燃眉之急。在借款之时，股东主观上具有明确还款的意愿，也具有还款的能力，则其借贷资金的目的，显然不属于“以借贷之名，行抽逃之实”，也不宜认定该股东存在着抽逃出资的违法行为。尤其在拆借资金之后，股东已逐步归还或者正在逐步归还，或者正在积极想办法归还之中，则更不应作为抽逃出资予以处理。
但事实上，利用股东借款的外在形式而实施抽逃资本的实质性行为是客观存在的。常见的手法主要是利用应收账款、其他应收款、应付账款、其他应付款等往来账户抽走资本，形式上是长期借方挂账，内容多为股东借款等。因此，注册会计师在审计时，应关注有无股东同户名的往来款等。还有利用预收货款或预付货款等方式变相抽逃资本，预收预付长期挂账不结清；还有利用票据贴现或背书转让等方式抽逃资本等。应当看到，利用股东借款抽逃资本只是千变万化抽资方式的一种表现形式而已。从审查得到的有关事实来看，有的股东向被投资公司非法借款不仅其行为具有抽逃资本的嫌疑，其动机可能就是一种典型的变相抽逃资本的心态。
尤其应当提请大家关注的是，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第116条明文规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”。这是一条对公司向其董事、监事、高级管理人员提供借款的禁止性规定。
现行公司法对董事、监事、高级管理人员的义务做了严格规定，要求其应当遵守公司章程，忠实履行职务，不得利用在公司的地位和职权为自己牟取私利等。由于股份有限公司股权较为分散，股东特别是中小股东难以对公司董事、监事、高级管理人员进行必要监督，实践中公司董事、监事、高级管理人员通过公司或者其子公司向自己提供借款转移公司资产、掏空公司的现象较多，严重损害了公司和股东的利益。针对这种情况，新修订的《公司法》特别增加了这条规定，禁止公司直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。如果公司直接或者通过子公司向其董事、监事、高级管理人员提供借款，公司股东或者债权人可以主张该借款行为无效；公司因此遭受损失的，获得借款的董事、监事、高级管理人员以及对向董事、监事、高级管理人员提供借款负有责任的董事、高级管理人员应当依法承担赔偿责任。
为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，《公司法》第149条还特别规定了董事、高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。
根据《公司法》的规定，股东滥用股东权利应对公司债务承担连带责任。尤其是大股东利用其优势地位，滥用股东权问题属于在有限公司或者股份公司中存在的严重问题。实践中，公司的控股股东利用公司法人独立地位和股东的有限责任，恶意逃避债务或者掏空公司，不但损害公司债权人的利益，而且也给公司或者其他股东造成损失。
三、向第三人借款出资的问题及其性质
借款出资的特殊性在于出资人为履行出资义务从第三人处取得借款，是以借入资金而非原始自有资金出资。股东在以借款出资方式获得股权的同时也背负债务负担，客观上存在着出资以后再抽回的情况，即在公司验资成立后，再将公司资金直接或间接地归还给出借人,用以抵销股东对出借人的欠款 。这种“过桥借款”行为典型地反映出借款出资的危险性。 “过桥借款”的本质是有出资资金转移占有的行为，但没有永久和真实地转移资金所有权的真实意图，因而会构成抽逃出资。
多少年来，通过第三人代垫资金协助发起人设立公司或增资验资的“过桥借款”的行为被人们津津乐道。一些新设立或需增资的企业，由于没有资金或资金不足，不得不采取请“中介”采用“垫资”的办法实现验资，而这些“中介”一般都是与个别工商人员或个别会计师事务所有着“密切关系”，甚至于干脆就是由会计师事务所的工作人员直接参与了垫资的操作。一些需成立或需增资的企业只要明确相关要求和提供一些基础资料，这些“中介”都可以为其办理从验资开始到领取营业执照的“一条龙服务”，这种情况已成为寄生于验资业务的一大恶性毒瘤。
对于借款出资（或“过桥借款”）的行为，在目前的司法实践中，被认定为是一种抽逃出资的表现。
［案例分析四］
公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：
（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；
（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；
（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
（四）利用关联交易将出资转出；
（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
《法释〔2011〕3号》第十五条还明确指出：“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。”
按照《公司法》的规定：股东不按照有关规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
出资者或公司违反《公司法》规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。
公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
公司成立后，股东不得抽逃出资。公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
［案例分析五］现年50多岁的沈某曾经在国有药材行业工作多年。上世纪90年代初，他下海经商，开办了—家私营贸易公司，个人承包经营了—家中药店。某年夏天，他为了将生意做大，联合其他4个股东，合资成立了—家实业有限公司，注册资金人民币1800万元。
根据公司章程约定，沈某应当投资人民币646.2万元，占注册资本和实缴资本的35.9%。沈某于当年8月29日先后向本市两家公司（以下简称Ａ公司和Ｂ公司）筹款共计500万元。筹款后次日沈某便将资金打入新设立的实业有限公司账户，作为其认缴的投资款。
实业有限公司成立后，由第一大股东某机电股份有限公司派员出任董事长、法人代表和财务主管；沈某作为发起人、第二大股东担任总经理，全权负责公司的经营活动和资金运作。
沈某实权在握，在开始经营的初期就调遣资金。当年9月22日，在他个人的投资款转到实业公司的账上还不满一个月的情况下，就以新设立的实业有限公司名义，与吉林敦化一家公司签订合同，然后从公司转出人民币140余万元至B公司用于归还其个人投资款；过了才几天，到了
到了第二年的
经审查，在短短的5个月里，沈某抽逃资本高达497万余元，占其投资额的近77％，严重侵犯了其他股东的合法利益，影响了公司的正常资金运转。
第二年的9月，公安机关接到举报侦破此案。同年
令沈某始料不及的是，他自以为“正常”的资金运作恰恰已经触犯了法律。承办此案的某区检察院检察官认为，沈某从私营公司老板到合资公司总经理，公司性质变了，但是其经营理念、资金运作方式依然沿袭了一些私营公司中不正确的做法。他在公司成立后违反公司法的规定，多次抽逃出资归还其个人投资借款，而且数额巨大，已经构成了犯罪。
也许有人以为这是一种不“稀奇”的行为，但法院判决这是违法行为！根据我国现行资本金管理制度的有关规定，企业筹集的实收资本，在持续经营期间可以由投资者依照法律、行政法规以及企业章程的规定转让或者减少，但转让或者减少资本金必须经过全体股东的同意，并履行验资与工商变更等法定程序。然而，投资者违规抽逃或者变相抽回出资都是法律所不容许的。
表面上来看, 沈某似乎是一种犯法不知法的行为, 沈某被依法逮捕后还自以为是地认为“我动用自己的钱有错吗？”但法院却依法认为，老总也好，股东也好，抽逃出资就是一种违法行为！事实上，沈某的所作所为实质上是在暗中抽逃资金。沈某从借钱出资开始，到抽资还钱结束，自始至终是一个设计好的抽逃资金的行为链。
沈某作为一家有限责任公司的发起人、股东、总经理，由于违反《公司法》的规定，在公司成立后抽逃其出资数百万元。此案经某区检察院提起公诉后，法院以抽逃出资罪，判处沈某有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币20万元。沈某的行为对抽逃资本者敲响了警钟！
作者单位：上海经隆会计师事务所
